Skupmy teraz uwagę na treści najważniejszych czasowników występujących w tekstach prawnych, a nadto czasowników uważanych za najbardziej normatywne również w języku nauki.
Na rolę tych czasowników zwrócono już uwagę w niniejszym opracowaniu wcześniej (we Wprowadzeniu). Tu natomiast zwrócimy uwagę na ich niejednoznaczność.
Najważniejsze z czasowników występujące w tekście prawnym: „powinien”, „jest obowiązany” czy „może”, są zwrotami nad wyraz wieloznacznymi.
Zwrot „powinien” ma co najmniej pięć podstawowych znaczeń, które powodują, że wyrażenia, w których on występuje, przybierają poniższe znaczenia:
• prognostyczne,
• ocenne (aksjologiczne),
• normatywne,
• doradcze,
• opisowe.
Wyrażenie, w którym użyto zwrotu „powinien” w jego znaczeniu prognostycznym, jest wyrażeniem równoznacznym z wyrażeniem bezpośrednio wysłowiającym czyjeś przeświadczenie, że ze względu na pewną wiedzę dotyczącą powiązań między pewnymi faktami, jeżeli wystąpi jeden z nich, to wystąpienie drugiego będzie zgodne z oczekiwaniami.
Na przykład jeżeli w wyrażeniu: „Jeżeli dziś słońce zachodzi czerwono, to jutro powinien wiać wiatr” użyto słowa „powinien” w sensie prognostycznym, to jest ono równoznaczne z wyrażeniem głoszącym, że „ze względu na posiadaną wiedzę – co do związku między zachodzeniem słońca na czerwono a wianiem wiatru – wianie wiatru w dniu jutrzejszym będzie zgodne z oczekiwaniami”.
Wyrażenie, w którym użyto zwrotu „powinien” w jego sensie ocennym, jest wyrażeniem równoznacznym z takim, przez które ktoś bezpośrednio wyraża aprobatę (czy dezaprobatę) jakiegoś stanu rzeczy.
Jeśli w wyrażeniu: „Jan powinien kochać swoich rodziców” użyto zwrotu „powinien” w znaczeniu ocennym, to wyrażenie to jest równoznaczne z następującym: „Dobrze jest, gdy Jan kocha swoich rodziców”.
Wyrażenie, w którym użyto zwrotu „powinien” w sensie normatywnym, jest równoznaczne z wyrażeniem, przez które w sposób bezpośredni coś się komuś nakazuje (zakazuje).
Jeżeli w wyrażeniu: „Jan powinien kochać swoich rodziców” użyto zwrotu „powinien” w znaczeniu normatywnym, to wyrażenie to znaczy tyle samo, co: „Nakazuje się Janowi niech kocha swoich rodziców”.
Wyrażenie, w którym użyto zwrotu „powinien” w sensie doradczym, jest wyrażeniem równoznacznym z takim, przez które ktoś komuś w sposób bezpośredni radzi, by dla osiągnięcia określonego celu zachował się w określony sposób.
Jeżeli w wyrażeniu: „Jeżeli ktoś chce być dobrym sportowcem, to powinien przestać palić” użyto zwrotu „powinien” w znaczeniu doradczym, to jest ono równoznaczne z wyrażeniem: „Jeżeli ktoś chce być dobrym sportowcem, to radzi mu się, by przestał palić”.
Wyrażenie, w którym użyto słowa „powinien” opisowo, może mieć co najmniej trzy znaczenia. Może ono być równoznaczne z wyrażeniem, przez które informuje się o stanie rzeczy polegającym na tym, że: komuś jest nakazane, że ktoś przeżywa jakąś ocenę czy wreszcie, że komuś się coś doradza.
Jeżeli w wyrażeniu: „X powinien zrobić C” użyto zwrotu „powinien” opisowo, to wyrażenie to może znaczyć tyle, co: „X-owi nakazane jest zrobić C”, „Żywię ocenę, że źle by było, gdyby X nie zrobił C” czy wreszcie „Doradzam (doradziłem) X-owi, by zrobił C, jeżeli chce osiągnąć cel A”.
Wszystkie te znaczenia zwrotu „powinien” wskazane wyżej winny być ujmowane w taki sposób, jaki wyznacza generalne założenie o normatywności tekstów prawnych, a w szczególności, że wyznaczane są przez znaczenie, jakie związane jest z traktowaniem tych przepisów, w których owo słowo występuje, jako przepisów zrębowych.
Zatem w każdym przypadku, w którym zwrot „powinien” zawarty został w przepisie prawnym jako funktor główny, użyty jest on w sensie normatywnym, a zatem jako operator nakazu.
Wśród wyrażeń, w których zwrot ten jest tak właśnie użyty, da się wyróżnić trzy różne typy:
• do pierwszego należą te wyrażenia, w których zwrotu powinnościowego użyto bezosobowo. Na przykład art. 353 § 1 k.p.k.: „Pomiędzy doręczeniem zawiadomienia a terminem rozprawy powinno upłynąć co najmniej 7 dni”,
• do drugiego należą wyrażenia, w których powyższego zwrotu użyto w odniesieniu do rzeczy lub stanów rzeczy, co może być związane również zużyciem strony biernej. Na przykład art. 2 zd. 1 k.r. i o. w pierwotnym brzmieniu: „Małżeństwo powinno być zawarte przed kierownikiem urzędu stanu cywilnego miejsca zamieszkania jednej ze stron”. Inny przykład – art. 173 § 1 k.p.k.: „Osobie przesłuchiwanej można okazać inną osobę, jej wizerunek lub rzecz w celu jej rozpoznania. Okazanie powinno być przeprowadzone tak, aby wyłączyć sugestię”,
• wreszcie trzecią grupę stanowią te wyrażenia, w których słowo „powinien” odnosi się do osób. Na przykład art. 183 § 1 zd. 1 k.c: „Kto znalazł rzecz zgubioną, powinien niezwłocznie zawiadomić o tym osobę uprawnioną do odbioru rzeczy”.
Niezależnie od tego słowa „powinien” używa się w przepisach prawnych również w sensie opisowym Tak użyto tego słowa np. w art. 3 § 2 k.r. i o. w pierwotnym brzmieniu: „Jeżeli otrzymanie dokumentu, który powinien być złożony kierownikowi urzędu stanu cywilnego, napotyka trudne do przezwyciężenia przeszkody, sąd może zwolnić od obowiązku złożenia tego dokumentu”. Występujący w tym przepisie zwrot „który powinien być złożony” użyty został zamiast zwrotu „którego złożenie zostało nakazane” (przez normę zawartą w innym przepisie, np. w art. 3 § 1 k.r. i o.).
Należy przy tej okazji zwrócić uwagę na fakt, że niekiedy w praktyce prawniczej uważa się użycie zwrotu „powinien” nie za użycie go w sensie normatywnym, lecz w sensie aksjologicznym (jako „dobrze by było”), zwłaszcza w odniesieniu do takich przypadków, w których zwrot ten odnosi się do czasu, do okresu, co w tekstach prawnych nazywane jest „terminem”. Odczytujący ten zwrot jako aksjologiczny taktują „termin” jako zwrot „instrukcyjny”, którego niedotrzymanie nie pociąga za sobą jakichś negatywnych następstw prawnych. Jest to ewidentny błąd w odczytywaniu zwrotu „powinien”. Termin ten rzeczywiście bywa terminem „instrukcyjnym”, ale nie dlatego, że użyto słowa „powinien”, lecz dlatego jedynie, że dla danej normy nakazującej zachować określony termin nie ustanowiono normy sankcjonującej. I to jest decydujące, a nie to, jakiego zwrotu użyto w przepisie wysłowiającym daną normę. Bez normy sankcjonującej termin ten (w znaczeniu czas, okres) zostałby „instrukcyjnym” nawet wtedy, gdyby w przepisie użyto zwrotu „nakazuje się niech”, czyli najbardziej normatywnego z możliwych zwrotów normatywnych.
Dokładnie tak, jak napisała Ci WAM - powinno nie jest równoznaczne z musi.