Odnośnie maila otrzymanego przez użytkownika dawidp1984 - znalazłem ciekawą odpowiedź, którą ułożył jeden z "dłużników" klubu dobre-programy (nie wiem czy powinienem cytować, jednakże post ten powinien wnieść wiele do wątku):
"Wskazany art. 5 Dyrektywy unijnej 97/7/WE stwierdza, iż:
"W stosownym czasie podczas wykonywania umowy, konsument musi otrzymac w
formie pisemnej lub na innym trwałym, dostepnym dla niego nosniku, potwierdzenie
informacji okreslonych w art. 4 ust. 1 lit. a)-f) najpózniej jednak w chwili dostawy w
przypadku dóbr nieprzeznaczonych dla osób trzecich, chyba 7e informacje te zostały
wczesniej przekazane konsumentowi przed zawarciem umowy w formie pisemnej lub na
wspomnianym trwałym i dostepnym nosniku."
Jak już wspomniałem w poprzednim mailu w regulaminie, a co za tym idzie umowie nie podano danych o organie, który zarejestrował działalność gospodarczą przedsiębiorcy, a także numerze, pod którym przedsiębiorca został zarejestrowany zgodnie z art. 9ust. 1 pkt. 1. o ochronie niektórych praw konsumentów oraz o odpowiedzialności za szkodę wyrządzoną przez produkt niebezpieczny (Dz.U. nr 22, poz. 271 ze zm.), tak więc ow umowa była z tego względu wadliwa.
W dalszej części art. 5 Dyrektywy unijnej 97/7/WE mamy sytuację następującą:
"Niezale7nie od wszelkich okolicznosci należy przedstawic:
- pisemna informacje na temat warunków i procedury wykonywania prawa odstapienia
od umowy w rozumieniu art. 6, włacznie z przypadkami okreslonymi w art. 6 ust. 3 tiret
pierwsze"
o czym natomiast mówi ów art. 6 Dyrektywy unijnej 97/7/WE:
"1. W przypadku ka7dej umowy na odległosc konsument mo7e, w terminie ustalonym na
co najmniej siedem dni roboczych, odstapic od niej bez 7adnych sankcji i bez koniecznosci podawania powodu. Konsument nie mo7e ponosic z tytułu wykonywania swego prawa odstapienia od umowy 7adnych kosztów poza bezposrednimi kosztami zwrotu towarów."
Zatem jak wskazuje powołany przez was art. 5 owej dyrektywy unijnej nie zależnie od wszelkich okoliczności należy przedstawić pisemną informację na temat wykonywania prawa odstąpienia od umowy.
Przejdźmy zatem do kwesti uznania strony internetowej jako "trwałego nośnika" danych.
Zgodnie z opinią Rzecznika generalnego PAOLA MENGOZZIEGO przedstawionej w dniu 6 marca 2012 w sprawie sprawie C‑49/11 Content Services Ltd przeciwko Bundesarbeitskammer:
Spółka Content Services jest administratorem strony internetowej opendownload.de prowadzonej w języku niemieckim. Strona ta jest dostępna i z jej usług korzystają również użytkownicy internetu w Austrii. Mowa o stronie, dzięki której możliwe jest ściąganie bezpłatnego oprogramowania lub płatnych próbnych wersji oprogramowania. Z akt sprawy wynika zresztą, że serwer spółki nie zawiera plików do ściągania, a jedynie ogranicza się do kierowania użytkowników do oficjalnych stron producentów
programów. Innymi słowy strona opendownload.de jest zbiorem linków dotyczących programów swobodnie dostępnych w sieci. W celu skorzystania ze strony, a zatem do ściągania różnych programów przy użyciu linków znajdujących się na opendownload.de, wymagane jest opłacenie abonamentu, którego roczny koszt w momencie, w którym miały miejsce okoliczności faktyczne postępowania przed sądem krajowym, wynosił 96 EUR. Do zawarcia umowy dochodzi drogą internetową poprzez wypełnienie przez klienta
interaktywnej strony, na której oświadcza on w szczególności, oznaczając haczykiem kratkę, iż akceptuje warunki ogólne umowy i zrzeka się prawa odstąpienia. Informacje określone w art. 4 i 5 dyrektywy, w szczególności dotyczące prawa odstąpienia, nie są przedstawione klientowi w sposób bezpośredni, może on je jednak zobaczyć po kliknięciu linku znajdującego się na stronie, na której zawiera umowę.
Sprawa jak widać praktycznie analogiczna do "naszej"
Co ciekawega zatem ma do powiedzenia ów rzecznik generalny:
- do zachowania przepisu art. 5 dyrektywy niezbędne jest, by klient "otrzymał" informacje, to znaczy, by wszedł w ich posiadanie bez konieczności podejmowania jakiegokolwiek działania w tym celu.
- zobowiązanie klienta, w celu odczytania niezbędnych informacji, do kliknięcia w link znajdujący się na stronie internetowej przeznaczonej do zawarcia umowy nie spełnia całkowicie wymogów, o których mowa w art. 5. O ile w istocie działanie polegające na kliknięciu w link nie przedstawia zasadniczo żadnej szczególnej trudności, faktem jest, iż wymaga ono dobrowolnego działania konsumenta, a zatem wymaga od niego "aktywnej" roli. Jak natomiast widzieliśmy, sens art. 5 polega właśnie na
dostarczeniu konsumentowi niektórych informacji również przy braku jakichkolwiek szczególnych działań z jego strony (z wyjątkiem oczywiście działania związanego z zawarciem umowy).
- Dopuszczenie, aby podmioty działające w obrocie elektronicznym zobowiązywały ich własnych klientów do wykonywania określonych działań celem udostępnienia informacji, o których mowa w art. 5 dyrektywy, nawet jeśli chodziłoby jedynie o użycie linku przedstawionego w chwili zawarcia umowy, mogłoby prowadzić do ewentualnych nadużyć. W istocie jest jasne, że pomimo iż kliknięcie na link jest czynnością zupełnie banalną, w zasięgu każdego użytkownika internetu, to nie wszyscy użytkownicy są w
stanie zdać sobie sprawę, w momencie zawierania umowy, z konieczności kliknięcia na link w celu zapewnienia, w razie konieczności, lepszej ochrony własnych, przyszłych praw.
- W niniejszym przypadku pierwszy z dwóch wymogów niezbędnych do zapewnienia zgodności z art. 5 dyrektywy nie jest zatem spełniony. Konsument nie "otrzymał" określonych informacji
- do zachowania przepisu art. 5 dyrektywy niezbędne jest, by klient "otrzymał" informacje, to znaczy, by wszedł w ich posiadanie bez konieczności podejmowania jakiegokolwiek działania w tym celu.
- zobowiązanie klienta, w celu odczytania niezbędnych informacji, do kliknięcia w link znajdujący się na stronie internetowej przeznaczonej do zawarcia umowy nie spełnia całkowicie wymogów, o których mowa w art. 5. O ile w istocie działanie polegające na kliknięciu w link nie przedstawia zasadniczo żadnej szczególnej trudności, faktem jest, iż wymaga ono dobrowolnego działania konsumenta, a zatem wymaga od niego "aktywnej" roli. Jak natomiast widzieliśmy, sens art. 5 polega właśnie na
dostarczeniu konsumentowi niektórych informacji również przy braku jakichkolwiek szczególnych działań z jego strony (z wyjątkiem oczywiście działania związanego z zawarciem umowy).
- Należy mieć również na względzie, że w obrocie elektronicznym przekazanie klientowi informacji wymaganych art. 5 dyrektywy, bez obowiązku wykonania przez niego jakiegokolwiek szczególnego działania, nie przedstawia zasadniczo żadnych trudności. Wydaje mi się zresztą niezwykle znaczący fakt, że sama spółka Content Services po zawarciu umowy wysyłała swoim klientom wiadomość pocztą elektroniczną zawierającą w szczególności potwierdzenie zawarcia umowy i elementy (nazwę użytkownika i hasło)
niezbędne do połączenia się ze stroną. Jest więc całkowicie oczywiste, że na przykład wprowadzenie do wspomnianej wiadomości również informacji, o których mowa w art. 5, nie stanowiłoby żadnej trudności o charakterze technicznym. ( podobne wiadomości otrzymaliśmy ze strony dobre-programy )
- W niniejszym przypadku pierwszy z dwóch wymogów niezbędnych do zapewnienia zgodności z art. 5 dyrektywy nie jest zatem spełniony. Konsument nie "otrzymał" określonych informacji
- Drugi wymóg ustanowiony w art. 5 jest, jak widzieliśmy, związany z pojęciem "trwałego nośnika". Obowiązek dostarczenia informacji na trwałym nośniku odpowiada wymogowi dostarczenia konsumentowi informacji w sposób zapewniający mu korzystanie z nich, w razie konieczności, w celu dochodzenia swych praw.
- prawodawca zawarł w innych tekstach aktów prawnych kilka definicji pojęcia "trwałego nośnika", które mimo iż nie mogą być automatycznie zastosowane w niniejszej sprawie, mogą być z pewnością pomocne. W rzeczywistości nie ma powodów, by twierdzić, że odnoszą się one do pojęcia odmiennego od pojęcia użytego w dyrektywie 97/7/WE. W szczególności definicje te uwidaczniają niektóre kluczowe zasady, a zwłaszcza zapewnioną klientowi możliwość: a) zapisania, a w każdym razie przechowywania
informacji; b) dostępu do informacji w postaci niezmienionej przez "stosowny czas"; c) odtwarzania informacji bez zmian.
- Trybunał nie miał dotychczas możliwości przedstawienia swojego stanowiska w kwestii pojęcia trwałego nośnika. Ostatnio jednak problem rozpatrywany był przez Trybunał EFTA, który w orzeczeniu wydanym w styczniu 2010 r.( Wyrok Trybunału EFTA z dnia 27 stycznia 2010 r. w sprawie E‑4/09 Inconsult Anstalt. Orzeczenie dotyczy – celem uściślenia – dyrektywy 2002/92/WE. Jak zauważono jednak powyżej, nie ma powodów do twierdzenia, że zawarte w niej pojęcie "trwałego nośnika" różni się od
pojęcia zawartego w dyrektywie 97/7/WE. ) zajął w tej sprawie stanowisko. W wyroku tym Trybunał EFTA stwierdził, że zasadniczo także strona internetowa może być trwałym nośnikiem, pod warunkiem że zostaną spełnione trzy kumulatywne przesłanki. Po pierwsze, strona musi zezwalać konsumentowi na przechowywanie otrzymanych informacji. Po drugie przechowywanie to musi zostać zapewnione przez wystarczająco długi okres. Okres przechowywania nie może zostać wskazany w sposób ogólny, lecz powinien być
określany każdorazowo. Wreszcie musi zostać zapewniony – na rzecz ochrony klienta – zakaz zmiany informacji przez podmiot, który je dostarcza.
- Jest jasne, iż nie można zasadniczo wykluczyć, że także strona internetowa może spełniać warunki niezbędne do uznania jej za trwały nośnik w myśl dyrektywy. Definicja trwałego nośnika zawarta w dyrektywie 2002/92/WE, jak przedstawiono powyżej, stanowi na przykład wyraźnie, że przy zachowaniu warunków określonych w tej definicji strona internetowa może zostać uznana za trwały nośnik; aczkolwiek brak jest, w odniesieniu do strony internetowej, jakiegokolwiek domniemania zgodności z wymogami
przepisu, w odróżnieniu na przykład od CD‑ROM-ów i wiadomości wysłanych pocztą elektroniczną. W konsekwencji w każdym konkretnym przypadku należy ustalić, czy strona internetowa posiada niezbędne podstawowe cechy, czy też nie.
- do tych cech należą te, które pozwalają stwierdzić, że informacje podlegają kontroli klienta, a nie dostarczającego je podmiotu. Jak słusznie stwierdził Trybunał EFTA, oznacza to, że informacje mogą być przechowywane przez klienta przez wystarczająco długi okres niezbędny do dochodzenia jego praw i nie podlegają one zmianom ze strony dostawcy.
- Sposoby techniczne, za pomocą których może to mieć ewentualnie miejsce, muszą być poddane ocenie w każdym konkretnym przypadku i z pewnością wskazywanie ich tutaj nie jest zadaniem Trybunału. Jest jednak faktem, że wspólna strona internetowa, taka jak ta, na której Content Services dostarcza informacje swoim klientom, nie spełnia wskazanych wymogów. W istocie z uwagi na swój charakter normalna strona internetowa nie podlega kontroli osoby, która szuka na niej informacji, lecz osoby, która ją
publikuje i która może ją wedle swego upodobania w każdym momencie zmienić lub usunąć. Fakt, że konsument może ewentualnie podjąć działania w celu wydrukowania lub zapisania strony przed jej zmianą, nie zmienia sytuacji. W istocie w takim przypadku trwały nośnik (wydrukowana lub zapisana wersja strony) zostałby utworzony przez konsumenta, a nie przez sprzedawcę, jak nakazuje dyrektywa.
- Przed zakończeniem analizy nie mogę pominąć faktu – chociaż co do zasady nie można wykluczyć, że strona internetowa stanowi "trwały nośnik" w myśl dyrektywy – jak wiele problemów mogłoby wywołać wyodrębnienie sposobów, za pomocą których konsument mógłby "otrzymać" informacje zawarte na stronie internetowej zgodnie z art. 5. W istocie, jak widzieliśmy, przepis ten nakazuje, by informacje zostały przekazane klientowi w taki sposób, aby nie musiał on podejmować żadnych działań. Należałoby
uważnie sprawdzić zgodność z dyrektywą praktyki sprzedawcy, który – po zawarciu umowy – wysyła do klienta wiadomość za pomocą poczty elektronicznej zawierającą link do strony internetowej z informacjami. W istocie w takim przypadku, nawet gdyby uznać, że strona internetowa jest "trwałym nośnikiem", dostęp do informacji byłby uzależniony od aktywnego działania konsumenta (faktu kliknięcia na wysłany mu link). Pomijając ocenę prawną takiej sytuacji, faktem jest, że o wiele prostsze i na pewno
zgodne z celem dyrektywy jest zawarcie informacji bezpośrednio w treści wiadomości wysłanej pocztą elektroniczną.
Podsumowując powyższe uwagi, należy stwierdzić, że sposoby przedstawienia klientowi informacji w sprawie będącej przedmiotem postępowania przed sądem krajowym nie spełniają wymogów, o których mowa w art. 5 dyrektywy. W szczególności fakt, że informacje zostały klientowi przekazane jedynie na stronie internetowej, na którą można przejść poprzez kliknięcie na link przedstawiony mu w momencie zawierania umowy, wyklucza zarówno, by klient "otrzymał" informacje, jak i to, by te informacje zostały
mu przekazane na "trwałym nośniku".
Tak więc czekam na wezwanie do sądu, może tam dowiem się dlaczego w umowie nie podaliście wymaganych prawem danych ( odnośnie organu, który zarejetrowal przedstawicielstwo oran numeru, pod którym zostało ono zarejestrowane ), dlaczego stworzyliście portal imitujący znany portal obsługujący darmowe ściąganie programów na licensji freeware lub trial, i chcecie pobierać opłatę za niby korzystanie z jakiegoś downloadera celem ominięcia licencji freeware, gdzie zabrania się czerpania korzyści z ich
dystrybucji przez osoby trzecie."
Post zamieszczony na forum dobreprogramy.pl przez nerwusik dnia 29.05.2012 (Wt) 20:46
;