tokk napisał:
Gratuluję wszystkim, którzy zdali, trzymam mocno kciuki za tych, którzy jeszcze nie znają wyniku i żyją nadzieją... Współczuję z całego serca wszystkim którym się nie udało. Ten egzamin to jakiś koszmar !!! Mnie to czeka w przyszłym roku - aż strach pomyśleć, zwłaszcza po lekturze tegorocznych kazusów... a czy klucz do owych kazusów jest udostępniony na jakiejś stronie ??? Bardzo jestem ciekaw jakie są rozwiązania wg klucza...
Klucz można uzyskać od MS w drodze zapytania o informację publiczną. Ja tak zrobiłem, prosząc o odpowiedź przesłaną na maila. Zrobiłem to w sobotę , zaraz po zakończeniu egzaminu. Uzyskaną odpowiedź opublikowałem na str. 163 niniejszego wątku. Dla ułatwienia - replay:
OPIS ISTOTNYCH ZAGADNIEŃ
dla Komisji Egzaminacyjnej
do zadania z zakresu prawa karnego
(druga część egzaminu radcowskiego – 30 czerwca 2010 r.)
Zdaniem zespołu przygotowującego pisemne zadanie z prawa karnego, w przypadku tego zadania zasadne jest sporządzenie apelacji od wyroku.
Radca prawny – w związku z wchodzącą z dniem 8 czerwca 2010 r. nowelizacją k.p.k. i zmianą przepisu art. 88 k.p.k. – miał możliwość skutecznego, od strony formalno-prawnej wniesienia apelacji. Takie rozwiązanie uwzględniać będzie interes oskarżyciela posiłkowego. Niewątpliwie wydanie wyroku, którym uniewinniono oskarżonego z zarzutu ujętego w pkt I aktu oskarżenia, narusza interes oskarżyciela posiłkowego (np. odszkodowanie itp.), przy czym uzasadnienie wyroku w zestawieniu z materiałem dowodowym sprawy, wskazuje na rysującą się, i to w sposób oczywisty, podstawę odwoławczą, tak w zakresie rozstrzygnięcia co do uniewinnienia oskarżonego z zarzutu opisanego w pkt I aktu oskarżenia, jak też w przypadku rozstrzygnięcia w zakresie przestępstwa z art. 288 § 1 k.k.
Przy rozwiązywaniu zadania, zdający winien zwrócić uwagę na następujące zagadnienia:
1. Sąd Rejonowy trafnie zaprezentował w uzasadnieniu normatywną istotę konstrukcji „współsprawstwa” określonego w art. 18 § 1 k.k. Wprawdzie w piśmiennictwie prawniczym prezentowane jest odmienne spojrzenie na konstrukcję „współsprawstwa”, które wskazuje na konieczność zrealizowania chociażby części znamion czynu objętego porozumieniem, ale stanowisko takie jest zupełnie odosobnione i nie zostało zaaprobowane w orzecznictwie. Wobec wskazania w sposób właściwy na treść normatywną przepisu art. 18 § 1 k.k. w realiach sprawy brak jest podstaw do postawienia w apelacji zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 18 § 1 k.k., czy też art. 158 § 1 k.k. Należało zatem dostrzec, że podstawą zarzutu powinien być błąd w ustaleniach faktycznych przyjętych za podstawę orzeczenia co do rozstrzygnięcia w zakresie czynu z art. 158 § 1 k.k. Błąd Sądu tkwił w tym, że prezentując trafną konstrukcję „współsprawstwa” nie dostrzegł on, iż w zeznaniach w postępowaniu przygotowawczym pokrzywdzony wyraźnie wskazał, że mężczyzna w czarnej kurtce (oskarżony) nie tylko stanął tak, iż był zwrócony do ludzi stojących na ulicy, co odbierał jako oddzielenie pokrzywdzonego od tych ludzi, ale przede wszystkim słowami wulgarnymi nie dopuścił jednego z gapiów, który chciał podejść do pokrzywdzonego. Zachowanie oskarżonego niewątpliwie stanowiło, po pierwsze, pomoc dla mężczyzn bijących pokrzywdzonego (którą należało łączyć z postawą, którą przyjął – a więc tak jakby „ubezpieczał” realizację pobicia przez dwóch mężczyzn), a po drugie, stanowiło wyraźną oznakę własnego udziału w realizacji czynu, objętego dorozumianym (konkludentnym) porozumieniem, które jest wymagane przy współsprawstwie. Tak opisane przez pokrzywdzonego zachowanie zostało w ogóle pominięte w ustaleniach faktycznych poczynionych przez Sąd Rejonowy w wyroku. Takie zachowanie należało wykazać jako zachowanie istotne w kontekście zapewnienia możliwości realizacji przez dwóch mężczyzn znamion przestępstwa pobicia (analogia np. do stania na czatach przy przestępstwie kradzieży, czy rozboju). Co więcej, także wspólna ucieczka mogła zostać wykorzystana przez zdającego do wykazania, że zachowanie oskarżonego stanowiło wyraz wspólnego udziału w pobiciu, udziału w którym porozumienie zaistniało w trakcie realizacji przestępstwa.
Uchybienie to nie może stanowić podstawy do formułowania zarzutu obrazy art. 7 k.p.k., a to z tego powodu, że uchybienie nie tkwiło w błędnej ocenie dowodów (Sąd Rejonowy obdarzył w całości wiarą zeznania pokrzywdzonego), a wynikało jedynie z tego, iż z dowodów trafnie obdarzonych wiarą, Sąd wyciągnął wnioski i poczynił ustalenia faktyczne niezgodne z treścią dowodów, które obdarzył wiarą (klasyczny błąd w ustaleniach faktycznych).
2. Istotne jest to, że w przypadku postawienia zarzutu obrazy prawa materialnego, tj. art. 18 § 1 k.k., w przypadku apelacji na niekorzyść oskarżonego, Sąd odwoławczy związany jest ograniczeniem z art. 434 § 1 zd. drugie k.p.k., i skarżący musiałby liczyć na ewentualność zastosowania art. 440 k.p.k. przez sąd odwoławczy.
3. W przypadku rozstrzygnięcia co do przestępstwa z art. 288 § 1 k.k., zdający winien mieć na uwadze, że obowiązek naprawienia szkody orzekany na podstawie art. 46 § 1 k.k. jest środkiem karnym, a zatem nie można określać terminu jego wykonania, w przeciwieństwie do środka probacyjnego z art. 72 § 2 k.k. Orzeczenie, że środek karny winien zostać wykonany w terminie 3 miesięcy od uprawomocnienia się wyroku, było dla oskarżyciela posiłkowego niekorzystne i naruszało prawo materialne.
4. Pozostałe uchybienia Sądu w zakresie przestępstwa z art. 288 § 1 k.k. (kwestia „młodocianego” statusu oskarżonego i związane z tym rozstrzygnięcia; wadliwie określona wysokość opłaty) nie powinny stanowić podstawy zarzutu, albowiem w istocie te rozstrzygnięcia Sądu były niekorzystne dla oskarżonego, a więc korzystne dla oskarżyciela posiłkowego.
OPIS ISTOTNYCH ZAGADNIEŃ
dla Komisji Egzaminacyjnej
do zadania z zakresu prawa cywilnego
(trzecia część egzaminu radcowskiego – 1 lipca 2010r.)
W ocenie zespołu przygotowującego pisemne zadanie z prawa cywilnego, uzasadnione jest sporządzenie apelacji od wyroku Sądu Okręgowego.
Wyrok Sądu Okręgowego nie uwzględnia uzasadnionych i udowodnionych roszczeń powodów w zakresie: podwójnego zadatku (należy się dodatkowe 10.000 zł, gdyż kwota 10.000 zł została zasądzona w ramach zwrotu zaliczki) oraz odszkodowania z tytułu poniesionej straty związanej ze spłatą kredytu hipotecznego (10.000 zł) i utraconych korzyści majątkowych, wyrażających się różnicą w stanie majątku powodów, jaki by posiadali, gdyby pozwany należycie wykonał umowę, a tym jaki posiadają. Gdyby powodowie nabyli przedmiotowe mieszkanie i garaż za umówioną cenę, ich majątek byłby większy o kwotę 150.000 zł.
Natomiast powodowie nie wykazali szkody w zakresie utraty prawa do ulgi podatkowej. Nie tylko nie przedstawili dowodu na okoliczność poniesienia uszczerbku majątkowego z powodu utraty tej ulgi, ale nawet nie wykazali faktu sprzedaży nieruchomości i samego faktu skorzystania z ulgi, gdyż nie dołączyli nawet odpisu deklaracji podatkowej.
Istota sprawy sprowadza się do wykładni umowy łączącej strony i zastosowania przepisów prawa materialnego, a to art. 65 § 2 k.c., art. 471 k.c. w związku z art. 494 k.c., art. 361 § 1 i § 2 k.c. oraz art. 389 i 391 k.c.
Zdający powinien przy wykonaniu zadania zwrócić uwagę na następujące kwestie:
1) Sąd Okręgowy błędnie oparł się na literalnym nazwaniu umowy z dnia 21 stycznia 2006r. przez same strony, pomijając jej treść, daleko wykraczającą poza przedmiotowo istotne elementy umowy przedwstępnej z art. 389 k.c. Nie zwrócił też uwagi na zgodny zamiar stron i cel umowy. Nadto jeśli się zważy, że przedmiotową umowę zawarto w zwykłej formie pisemnej - co pozbawiło powodów głównego uprawnienia z umowy przedwstępnej, czyli możliwości przymusowej jej realizacji przed sądem w drodze powództwa o złożenie oświadczenia woli - oraz nieistnienie przedmiotowego lokalu w chwili zawarcia umowy, to staje się jasne, że celem umowy i zamiarem stron, nie było jedynie dążenie do zawarcia w przyszłości umowy sprzedaży lokalu mieszkalnego i garażu, ale w pierwszym rzędzie wzajemne współdziałanie stron, mające dopiero doprowadzić w przyszłości do powstania przedmiotu umowy ostatecznej. Powodowie już w zawartej umowie, zatytułowanej „przedwstępną”, zostali zobowiązani do spełnienia w całości świadczenia pieniężnego, mającego dopiero w przyszłości stanowić ekwiwalent wykonania umowy ostatecznej przez drugą stronę, co nie jest cechą charakterystyczną dla umów przedwstępnych.
Nie można traktować tej umowy jako umowy zobowiązującej do przeniesienia własności przyszłej nieruchomości lokalowej, w rozumieniu art. 9 ustawy z dnia 24 czerwca 1994r. o własności lokali (Dz. U. z 2000r., Nr 80, poz. 903 ze zm.). W przypadku umów realizatorskich (deweloperskich) niezachowanie formy aktu notarialnego ma tylko ten skutek, że do takiej umowy nie ma zastosowania powołany art. 9 ustawy o własności lokali, ale umowa jest ważna i wywiera skutki obligacyjne wobec stron (por. wyrok SN z 30.06.2004r., IV CK 521/03; wyrok Sądu Najwyższego z dnia 29 lutego 2008r., II CSK 463/07).
2) Pozwana spółka nie wykonała swojego zobowiązania w umówionym terminie. Wszystkie ustalenia w tym zakresie poczynione przez sąd pierwszej instancji należy uznać za trafne. Strona pozwana ponosi odpowiedzialność za działania i zaniechania wykonawcy robót na podstawie art. 474 k.c., jak i za nieuzyskanie stosownych zezwoleń administracyjnych.
3) Umowa stron winna być zatem traktowana nie jako umowa przedwstępna, lecz jako umowa realizatorska, w praktyce nazywana deweloperską. W orzecznictwie przyjmuje się, że jest to rodzaj umowy nienazwanej (mieszanej), powstałej ze szczególnego połączenia czynności realizowanych w ramach budowlanego procesu inwestycyjnego, w której podstawę i przyczynę działania dewelopera stanowi docelowy zamiar przekazania inwestycji użytkownikowi za ustalonym wynagrodzeniem. Deweloper odpowiada za szkodę wynikłą z niewykonania zobowiązania, na podstawie art. 471 k.c. Szkodę zamawiającego stanowi w takiej sytuacji uszczerbek majątkowy, rozumiany jako różnica między aktualnym stanem majątku wierzyciela, a stanem hipotetycznym, jaki by istniał, gdyby zobowiązanie zostało wykonane (por. wyroki Sądu Najwyższego z dnia 8 sierpnia 2007r., I CSK 177/07, OSN-ZD 2008/3/67; z dnia 3 lipca 2003r., IV CKN 305/01, OSNC 2004, nr 7-8, poz. 130 i z dnia 30 czerwca 2004r., IV CK 521/03, "Palestra" 2008, nr 3-4, s. 268). W wyroku z dnia 8 sierpnia 2007r. (I CSK 177/07, OSNC-ZD 2008/3/67) Sąd Najwyższy podkreślił, że między niedochowaniem umowy przez dewelopera, a szkodą w postaci utraty wartości mieszkania przeznaczonego dla zamawiającego, pomniejszoną o wysokość wpłat, do których uiszczenia na rzecz dewelopera zobowiązany był zamawiający, zachodzi normalny związek przyczynowy w rozumieniu art. 361 § 1 k.c.
4) Z treści umowy wynikało, że inwestycja w znacznej mierze miała zostać sfinansowana przez powodów za pomocą kredytu hipotecznego. Takie działanie obecnie jest naturalnym, najczęściej spotykanym sposobem pozyskiwania środków na zakup mieszkania, a dodatkowo, w stanie faktycznym sprawy, pozwany godził się na taką formę finansowania inwestycji. Skoro powodowie wykazali dokumentem pochodzącym od banku swoją szkodę, powstałą w związku z zaciągniętym kredytem w wysokości 10.000 zł, to ich żądanie odszkodowania w tym zakresie powinno zostać uwzględnione. Szkoda ta bowiem pozostaje w adekwatnym związku przyczynowym z zachowaniem strony pozwanej.
5) Odnośnie szkody wynikającej z wartości mieszkania, zdający powinien zwrócić uwagę, że gdyby strona pozwana należycie wykonała swoje zobowiązanie, to powodowie byliby na dzień orzekania właścicielami mieszkania o rynkowej wartości 400.000 zł. Wszak pozwany przyznał na rozprawie, że przedmiotowe mieszkanie wraz z miejscem garażowym zostało zbyte osobom trzecim za taką właśnie cenę. Zatem wykazanie szkody przez powodów w tym zakresie nie powinno budzić wątpliwości.
6) Wobec uznania, że przedmiotowa umowa stron nie była umową przedwstępną, błędne było zastosowanie art. 390 § 3 k.c. i przyjęcie przedawnienia roszczenia z tytułu podwójnego zadatku, tym bardziej, że do roszczenia o zwrot zadatku stosuje się ogólny 10-letni termin przedawnienia, gdyż zastrzeżenie zadatku nie jest klauzulą przypisaną wyłącznie do umów przedwstępnych.
7) Zdający powinien zwrócić uwagę na właściwe określenie wniosku w zakresie kosztów procesu, mając na uwadze, że powodowie powinni wygrać sprawę w przeważającej części.
OPIS ISTOTNYCH ZAGADNIEŃ
dla Komisji Egzaminacyjnej
do zadania z zakresu prawa administracyjnego
(czwarta część egzaminu radcowskiego – 2 lipca 2010 r.)
1. W ocenie zespołu przygotowującego zadania, zdający powinien sporządzić skargę na decyzję Samorządowego Kolegium Odwoławczego w Zamościu. Zdający powinien zwrócić uwagę na następujące kwestie:
A. Zgodnie z art. 1 ust. 1 ustawy z dnia 29 lipca 2005 r. o przekształceniu prawa użytkowania wieczystego w prawo własności nieruchomości (Dz. U. Nr 175, poz.1459 z późn. zm.), z żądaniem przekształcenia prawa użytkowania wieczystego nieruchomości w prawo własności może wystąpić osoba fizyczna będąca w dniu wejścia w życie ustawy użytkownikiem wieczystym m.in. nieruchomości rolnej. Jednocześnie przepis ten wskazuje, co należy rozumieć pod pojęciem nieruchomości rolnej.
Organ prowadzący postępowanie powinien więc ustalić, czy w dacie wejścia w życie ustawy, tj. w dniu 13 października 2005 r. spełnione zostały przesłanki podmiotowe i przedmiotowe, określone w art. 1 ust. 1 ustawy.
W sprawie będącej przedmiotem egzaminu organ nie ustalił prawidłowo tych przesłanek.
B. Organ ustalił, że wnioskodawca jest osobą fizyczną, której w dacie wejścia w życie ustawy przysługiwało prawo użytkowania wieczystego nieruchomości. Organ nie poczynił jednak wystarczających ustaleń co do charakteru nieruchomości w dniu wejścia w życie ustawy. Nie wyjaśnił, czy w dacie wejścia w życie ustawy, nieruchomość miała charakter rolny w rozumieniu wyżej podanym.
Ustalając, że nieruchomość wnioskodawcy nie jest nieruchomością rolną organ przeoczył, że faktyczne wykorzystywanie gruntu nie ma znaczenia przesądzającego. Nieruchomością rolną jest bowiem zarówno ta, która wykorzystywana jest na cele produkcji roślinnej lub zwierzęcej, jak i ta, która na te cele może być wykorzystywana. W sytuacji zatem, gdy nieruchomość nie jest na cele rolne wykorzystywana, ustalić należy, czy możliwe byłoby jej wykorzystanie na te cele. Ustalenie tej okoliczności, według stanu na dzień wejścia w życie ustawy, miało zatem w sprawie niniejszej znaczenie podstawowe.
C. Zdający powinien zwrócić uwagę, że nieuzasadnione jest powoływanie się przez organ na ustalenia studium uwarunkowań i kierunków zagospodarowania przestrzennego. Przepis art. 1 ust. 1 ustawy wskazuje tylko na przeznaczenie nieruchomości w planie miejscowym. Nie uzależnia zatem możliwości zakwalifikowania nieruchomości jako rolnej lub nie, od ustaleń studium w sytuacji, gdy dla danego terenu brak planu miejscowego. Ponadto studium nie jest aktem prawa miejscowego, nie może więc stanowić podstawy decyzji w tej sprawie.
D. Zdający powinien także zauważyć, że organ pierwszej instancji dokonał oględzin działki i opisał jedynie aktualny stan jej zagospodarowania, sąsiedztwo oraz uzbrojenie, nie przeprowadził natomiast postępowania dowodowego na okoliczność stanu nieruchomości w dacie wejścia w życie ustawy.
W aktach znajduje się wypis z rejestru gruntów, z którego wynika, że nieruchomość oznaczona jako działka nr 890 w ewidencji gruntów zapisana jest jako użytek rolny. Część działki stanowią grunty rolne zabudowane, oznaczone symbolem BR-VI, a pozostała część to grunty orne klasy V (RV). Wpis w ewidencji ma znaczenie pomocnicze, pozwalające na ustalenie charakteru nieruchomości.
Ustalenie, czy nieruchomość objęta wnioskiem jest nieruchomością rolną w rozumieniu art. 461 k.c., wymagało przeprowadzenia postępowania wyjaśniającego. Zgodnie z art. 7 k.p.a., to na organie ciąży obowiązek podjęcia wszelkich niezbędnych kroków, zmierzających do ustalenia stanu faktycznego sprawy. Organ obowiązany jest wyczerpująco zebrać i rozpatrzyć cały materiał dowodowy (art. 77 § 1 k.p.a.), a następnie ocenić go na podstawie całokształtu materiału dowodowego (art. 80 k.p.a.). Przepisy te zostały przez organ naruszone.
Brak prawidłowych ustaleń co do stanu faktycznego nie pozwalał na prawidłowe ustalenie, czy spełnione zostały przesłanki, określone w przepisie art. 1 ust. 1 ustawy.
Odmowa przekształcenia prawa użytkowania wieczystego w prawo własności była w tej sytuacji nieuzasadniona.
2. Wnioskodawca powinien wnieść skargę do sądu administracyjnego, zarzucając naruszenie przepisów postępowania, tj. art. 7, 77 § 1 i 80 k.p.a., polegające na niewyjaśnieniu wszystkich istotnych okoliczności sprawy, w szczególności charakteru nieruchomości w dacie wejścia w życie ustawy oraz przepisu art. 1 ust. 1 ustawy, przez błędne uznanie, iż przesłanki przekształcenia określone w tym przepisie nie zostały spełnione. Dodatkowo zdający może podnieść, że utrzymanie w mocy wadliwej decyzji organu pierwszej instancji stanowi naruszenie art. 138 § 1 pkt 1 k.p.a.
OPIS ISTOTNYCH ZAGADNIEŃ
dla Komisji Egzaminacyjnej
do zadania z zakresu prawa gospodarczego
(czwarta część egzaminu radcowskiego – 2 lipca 2010 r.)
W ocenie zespołu przygotowującego pisemne zadanie z prawa gospodarczego, zdający winien sporządzić umowę agencyjną, uregulowaną przepisami art. 758 - 773 Kodeksu cywilnego.
Umowa, oprócz elementów koniecznych wskazanych w zadaniu, winna zawierać także inne elementy charakterystyczne dla umowy agencyjnej, tj.:
- strony umowy winny być przedsiębiorcami,
- przedmiotem umowy mają być jedynie działania o trwałym i powtarzającym się charakterze,
- agent powinien otrzymywać wynagrodzenie prowizyjne. [/LEFT][/RIGHT]
a czy poznałeś już swój wynik ???